地中海公司之實際負責人阿寶明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項規定，提供規劃、設計服務或代擬招標文件之廠商...
地中海公司之實際負責人阿寶明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項規定，提供規劃、設計服務或代擬招標...
地中海公司之實際負責人阿寶明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項規定，提供規劃、設計服務或代擬招標文件之廠商...
案例分享 / 高雄
2021-10-15
地中海公司之實際負責人阿寶明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項規定，提供規劃、設計服務或代擬招標文件之廠商，除有同條第二項經機關核准之情形，不得參與該標之後續採購，阿寶竟在南看看守所增購太陽能熱水設備招標一案中，先於民國八十九年八月初，以小一工程公司名義向南看看守所提出「設備施工圖示」（其後並成為招標規範之一部分），施用詐術以規避前開規定，其後並於同年十一月二十八日以地中海公司名義參與後續之採購招標，最後並順利得標，使招標發生不正確之結果。試問阿寶是否涉有違反政府採購法第八十七條第三項之以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪嫌？地中海公司應否依該條規定科以同法第八十七條第三項之罰金刑？
按政府採購法第八十七條第三項規定係以「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」為其構成要件，是政府採購法第八十七條第三項之罪係以行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法開標或開標發生不正確結果為成立要件，所謂施以詐術，係指以明知為不實之事欺罔他人，致使他人陷於錯誤，且不實之事而欺罔與使他人陷於錯誤間，具有因果關係始稱之，足見本條構成要件係須對參與投標廠商施用詐術，使參與投標廠商陷於錯誤，並使開標發生不實結果，始足當之。次按政府採購法施行細則第三十八條第二項之規定，旨在避免提供規劃、設計服務之廠商，或代擬招標文件之廠商，於規劃設計或代擬文件後，如繼續參與後階段之採購，對其他參標廠商可能有利益衝突或不公平競爭情事存在，始予排除，惟該條第二項後段尚規定如無利益衝突或無不公平競爭之虞時，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購，即提供規劃、設計服務之廠商，或代擬招標文件之廠商，得繼續參與後階段之採購。而何種情形得認無利益衝突或無不公平競爭之虞，此參照行政院公共工程委員會八十八年十月十八日八八工程企字第八八一二九五一號函釋：「機關辦理委託設計時，前階段之規劃成果若予公開，為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合前揭細則第三十八條第二項之無利益衝突或無不公平競爭之虞，得參與後階段之設計服務」即明。是以，上開條文之立法意旨既在於避免利益衝突或不公平競爭之發生，則縱使未經機關同意，但如未發生利益衝突或不公平競爭情事者，亦僅屬行政程序之違反而已，尚難遽認即有施用詐術甚明。
本件阿寶提出之施工圖說已附於投標規範內，該規範與投標須知、採購契約書併同對外公開販售供有意參與投標廠商價購參酌作為投標前訪價及填載標單價格之基準，本件施工圖說既已對外公開，則規劃之廠商即阿寶即無所謂競爭優勢可言，即與行政院公共工程委員會上開函釋「符合施行細第三十八條第二項之無利益衝突或無不公平競爭之虞，得參與後階段之設計服務」情形相符，阿寶參與後續採購投標雖未經南看看守所同意而有違上開細則規定，惟其既毫無競爭優勢，且已對公開，對其他投標廠商而言，即難認將因阿寶曾參與本件採購案前階段設計而有何詐術或因此而陷於錯誤情事產生。況阿寶雖違反政府採購法施行細則第三十八條第一項規定，惟僅隱而未宣，並未積極以欺罔手段對參與投標廠商施用詐術，且參與投標廠商亦非因阿寶施用詐術而前來投標或為錯誤之標價甚明。再者，阿寶提出予南看看守所的工程估價單所載之數量、規格，既對外發售供投標廠商參考，則為規劃之廠商並無競爭優勢可言，依上開函釋即得參與後階段之設計服務，對其他投標廠商而言，並無因此而陷於錯誤情事。又經比對看守所於投標規範內所附投標標價清單二者有顯著不同，也難認阿寶有何優勢甚明。對其他投標廠商而言，即難認會因阿寶參與前階段設計而有何詐術或因此而陷於錯誤情事發生。阿寶既未施用詐術，且本件標案因告發人所經營之溫泉有限公司程序不符遭判定不合格後，而改採優先減價、議價方式，始由阿寶所經營之地中海公司得標，即無使開標發生不正確結果情事殊為明顯。因之，阿寶既未施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，即與政府採購法第八十七條第三項之構成要件有間，尚未構成犯罪（臺灣南投地方法院90年度訴字第394號刑事判決參照）。
本文作者為安東尼律師事務所張坤明律師